郝富贵2024年11月13日发布:新《公司法》背景下“董监高”的忠实与勤勉义务（上篇）
⭐发布日期：2024年11月13日 | 来源:郝富贵
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作者：谈恬瑶 律师；娄积圆 三级律师
著作权声明：本文为作者独创作品，未经作者同意，禁止转载。
一、引言
2024版《公司法》对公司“董监高”及控股股东、实际控制人的责任与义务进行了补充与完善。其179条及180条构建了以守法义务为基础，以忠实和勤勉义务为主干，以法定义务（如清算义务等）扩张为辅助的董事义务多层级结构。[1]
本文梳理了“董监高”忠实、勤勉义务的主要表现形式，并对“董监高”违背相应义务后所需承担的责任范围进行了完整分析。
二、忠实、勤勉义务的主体包括形式董事、事实董事、影子董事等
从新《公司法》180条及192条来看，形式董事、事实董事、影子董事以及公司的监事、高级管理人员均对公司负忠实、勤勉义务。国外立法例将董事区分为形式董事与实质董事，实质董事又包括事实董事及影子董事。此次《公司法》修正虽没有在文字上直接使用，但内容上实际引入了上述概念。
形式董事指股东会按法定程序任命的公司董事。
事实董事指不担任公司董事职务，但从事董事行为且具有董事外观的公司控股股东或实际控制人。[2]
影子董事（影子高管亦同）指的是不担任公司董事，但公司董事执行公司事务时须听从其指令或命令而为行为的公司控股股东、实际控制人。[3]影子董事并非董事，但由于影子董事操控形式董事实施了损害公司或股东利益的行为，从而须与形式董事承担连带责任。
旧公司法
新公司法
第一百四十七条第一款 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。
第一百七十九条 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程。
第一百八十条 董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。
董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。
公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。
无
第一百九十二条 公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。
三、“董监高”的忠实义务包含6类禁止事项及3类中性事项
新《公司法》181条规定了6类“董监高”禁止从事的行为，包括：
1侵占公司财产、挪用公司资金；
2将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
3利用职权贿赂或者收受其他非法收入；
4接受他人与公司交易的佣金归为己有；
5擅自披露公司秘密；
6违反对公司忠实义务的其他行为。
另一方面，新《公司法》将自我交易、获取公司机会、同业竞争等价值中性事项从181条规定的禁止性事项中剥离出来，进行了单独规定，包含：1自我交易的限制；2利用公司商业机会的限制；3竞业禁止。
（一）自我交易的限制与报告义务
“董监高”发现公司经营中产生与自身或关联主体的利益冲突事项时，“董监高”应当披露并获得批准。
与旧《公司法》相比较，在这一制度上新《公司法》修改了下列内容：
1.增加监事为自我交易限制主体，扩大自我交易与关联交易中关联人的范围；
2.审批机关可扩展至董事会，并授权公司章程规定决议机关。
（二）利用公司商业机会的限制
“董监高”为自己或者他人谋取属于公司的商业机会原则性禁止。
与旧《公司法》相比：
1.同样增加“监事”为规制主体；
2.明确审批机关可扩展至董事会；
3.增加了“公司不能利用该商业机会”的例外规则。
（三）竞业禁止
该项规定要求“董监高”经营同类业务均需履行报告、批准程序，无需对是否存在竞争关系进行判断。
旧公司法
新公司法
第一百四十七条第二款 董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。
第一百四十八条第一款 董事、高级管理人员不得有下列行为：
（一）挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（七）擅自披露公司秘密；
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
第一百八十一条 董事、监事、高级管理人员不得有下列行为：
（一）侵占公司财产、挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；
（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（五）擅自披露公司秘密；
（六）违反对公司忠实义务的其他行为。
第一百八十二条 董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。
董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。
第一百八十三条 董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：
（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；
（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。
第一百八十四条 董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。
四、勤勉义务分散于《公司法》各个规定
虽然新《公司法》未对勤勉义务直接作出类型化规定，但是设置多条董事义务与赔偿责任的规定，列举了董事勤勉义务的主要场景。
新《公司法》第180条将勤勉义务的标准明确为“为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”，实践中需结合董事法定职权和约定职权范围判断董事是否积极履职，以及“管理者通常应有的合理注意”的理性人标准进行判断。
（一）董事负有催缴股东出资义务
新《公司法》增加有限责任公司董事会对未按期足额出资股东的催缴义务，未及时催缴的需对公司损失承担赔偿责任；
旧公司法
新公司法
无
第五十一条 有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。
未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。
（二）“董监高”负有制止股东抽逃出资等资本充实义务
新《公司法》中“董监高”制止股东抽逃出资的责任吸收了原《公司法》司法解释（三）中的规定，股东抽逃出资给公司造成损失的，负有责任的“董监高”应当与该股东承担连带赔偿责任。
旧公司法
新公司法
第三十五条 公司成立后，股东不得抽逃出资。
《公司法司法解释（三）》
第十四条 股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。
公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。
第五十三条 公司成立后，股东不得抽逃出资。
违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。
（三）“董监高”负有制止股东违法分红的义务
股东违法分红给公司造成损失的，违法分配利润的股东及负有责任的“董监高”负赔偿责任。
旧公司法
新公司法
无
第二百一十一条 公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任
（四）“董监高”负有制止股东违法减资的义务
股东违法减资给公司造成损失的，负有责任的“董监高”及股东应当承担赔偿责任。
旧公司法
新公司法
无
第二百二十六条 违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
（五）董事负有及时清算义务（法定义务）
未有特别约定的，董事为公司的清算义务人，解散事由出现之日起，如董事未及时履行清算义务给公司或债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
旧公司法
新公司法
无
第二百三十二条 公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。
清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。
清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
[1] 邹海林：公司法上的董事义务及其责任配置，载微信公众号：法律适用，2024年1月12日。
[2] 李皓等：新《公司法》诉讼实务解读专题二：高悬于上的达摩克利斯之剑——董事权责之扩张 (上篇)，载微信公众号：汇仲律师事务所，2023年12月31日。
[3] 刘斌：重塑董事范畴：从形式主义迈向实质主义，载《比较法研究》2021年第5期。
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傅学诚
4秒前：影子董事（影子高管亦同）指的是不担任公司董事，但公司董事执行公司事务时须听从其指令或命令而为行为的公司控股股东、实际控制人。
IP:81.68.7.*
杨苛
5秒前：（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
IP:66.27.4.*
Katalin
8秒前：[1]
IP:54.66.2.*
Rinrada
2秒前：新公司法
IP:57.78.2.*
姚梦
5秒前：公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。
IP:51.55.2.*